《非橫向經營者集中審查指引》解讀

近日，市場監管總局發布《非橫向經營者集中審查指引》（以下簡稱《指引》）。

一、制定出臺《指引》的主要背景和意義是什么？

為深入貫徹黨的二十大和二十屆歷次全會精神，落實黨中央、國務院關于構建高水平社會主義市場經濟體制、加強反壟斷和反不正當競爭、加快建設全國統一大市場的決策部署，推動完善公平競爭制度機制，健全經營者集中審查規則體系，市場監管總局在去年制定出臺《橫向經營者集中審查指引》的基礎上，制定出臺了《指引》。具體而言，制定《指引》主要有以下幾點考慮：

第一，制定《指引》是健全經營者集中分類分級審查制度的客觀需要。2022年修訂的《中華人民共和國反壟斷法》明確要求，國務院反壟斷執法機構應當健全經營者集中分類分級審查制度。研究制定《指引》是繼總局制定發布《橫向經營者集中審查指引》后，深入落實《中華人民共和國反壟斷法》修訂成果的重要舉措，有利于健全經營者集中分類分級審查制度，為經營主體提供更加透明、規范和可預期的制度環境。

第二，制定《指引》是提升經營者集中反壟斷監管效能的有力保障。非橫向經營者集中類型多樣，對競爭的影響也更為復雜深遠。自《中華人民共和國反壟斷法》實施以來，市場監管總局審查了數千起非橫向經營者集中案件，并對其中30余起作出附條件批準或禁止決定，積累了豐富的實踐經驗。《指引》在對歷史案件回顧分析的基礎上，將實踐中行之有效、較為成熟的分析和評估思路以指引形式予以確定，明晰并購活動的競爭風險，有利于提升經營者集中反壟斷監管的科學性和有效性，強化經營者集中反壟斷監管效能，推動提升我國反壟斷監管體系和能力的現代化水平。

第三，制定《指引》是擴大經營者集中制度型開放的積極舉措。黨的二十屆四中全會強調，要穩步擴大制度型開放。近年來，全球主要司法轄區加大了對非橫向經營者集中執法的關注力度，制定或修訂相應指南。《指引》在堅定立足我國市場競爭規律和執法實踐的基礎上，充分借鑒全球通行的競爭執法理論和實踐，積極對接國際高標準經貿規則，提升我國反壟斷執法國際化水平和影響力。

二、什么是非橫向經營者集中？

《指引》所稱非橫向經營者集中，是指參與集中的經營者存在非橫向關系，即參與集中的經營者在不同相關市場開展業務的經營者集中。判斷參與集中的經營者是否處于不同相關市場，應同時考慮相關商品或服務市場和相關地域市場。

非橫向經營者集中主要包括縱向經營者集中和混合經營者集中。與橫向經營者集中相比，非橫向經營者集中類型更為多樣，在實踐中判斷經營者之間關系的難度也更大。根據征求意見情況，《指引》對非橫向經營者集中的主要類型進行了說明，設置多個案例進行解釋，并對執法實踐中經常遇到的問題盡可能予以明確回應。

具體而言，縱向經營者集中是指參與集中的經營者分別處于同一產業鏈不同層級，構成上下游關系。當下游經營者向上游經營者采購商品用于特定生產性投入，或用于轉售時，才構成上下游關系。同時，結合審查中各方關注的問題，《指引》以電力供應為例，通過案例的形式明確，如果不屬于某個產業的特定生產性投入，不構成上下游關系。

混合經營者集中涉及多種情形，包括存在相鄰、互補等關系的經營者之間的集中，以及沒有業務聯系的經營者之間的純混合集中。相鄰關系是指參與集中的經營者提供的商品具有共同的客戶群和最終用途。互補關系是指參與集中的經營者提供的商品不僅具有共同的客戶群和最終用途，而且商品之間具有互補性、通常需要組合使用。

在理論研究和實踐中，各方對相鄰關系和互補關系有不同理解。直接從語義看，相鄰關系更為寬泛，我國申報表填報中相鄰關系也包含“商品之間具有互補性”的情形。因此，《指引》仍將互補關系視為特殊的相鄰關系，以避免經營者申報時產生困擾，降低準備申報材料的難度。

三、《指引》的主要內容有哪些？

《指引》采用條文與案例相結合的方式，全文共9章、82條，并穿插設置34個案例，對重要概念和條款進行解釋說明。

為便于經營主體和專業人員理解，《指引》與《橫向經營者集中審查指引》審查框架基本保持一致，分為總則，證據材料，相關市場，市場份額和市場集中度，縱向經營者集中的競爭影響，混合經營者集中的競爭影響，市場進入、買方力量和效率，其他因素以及附則，共9章。在相關章節，基于非橫向經營者集中的特點，《指引》專門闡述了非橫向經營者集中的類型及相應的相關市場界定思路，列舉了非橫向經營者集中審查時還可以關注的證據材料類型和來源，并基于市場份額等標準初步劃分了不同的競爭風險，對消除雙重加價等非橫向集中特有的效率提升進行了專門說明。

同時，《指引》圍繞非橫向經營者集中特有的競爭損害，專門設置了兩個章節。第五章闡述了對縱向經營者集中的審查思路，包括原料封鎖和客戶封鎖等單邊效應的損害原理，以及能力、動機和效果的評估思路；第六章闡述了混合經營者集中的審查思路，重點關注存在相鄰、互補等緊密關系的集中，闡述了混合經營者集中可能通過搭售、捆綁等將一個市場中的控制力傳導到其他市場的競爭損害，以及能力、動機和效果的評估思路。

四、如何根據市場份額初步判斷非橫向經營者集中的競爭風險？

《中華人民共和國反壟斷法》第三十三條規定，將“參與集中的經營者在相關市場的市場份額及其對市場的控制力”作為經營者集中審查的考慮因素之一。市場份額是指經營者在某一相關市場的規模占相關市場總規模的比例。市場份額是初步篩查集中是否具有或者可能具有排除、限制競爭效果的重要指標。一般情況下，市場份額能夠在一定程度上體現經營者對市場的控制力，市場份額越大，經營者越有可能擁有對市場的控制力。

《指引》第二十三條和第二十四條規定了反壟斷執法機構如何根據參與集中的經營者在上下游市場或存在相鄰、互補等緊密聯系的市場所占的份額來初步判斷集中的競爭影響，具體可分為四檔：一是在上下游市場或存在相鄰、互補等緊密聯系的市場所占份額在50%以上的，通常推定集中具有或可能具有排除、限制競爭效果，除非經營者能證明不會產生不利影響；二是市場份額在35%至50%的，傾向認為集中具有或可能具有排除、限制競爭效果，將對集中進行重點分析；三是市場份額在25%至35%的，一般情況下認為排除、限制競爭效果的可能性較低，但需要基于個案的市場競爭狀況進行分析；四是市場份額均低于25%的，反壟斷執法機構通常會推定集中不具有排除、限制競爭效果。

需要注意的是，這些標準僅是反壟斷執法機構的初始判斷依據，需要綜合考慮其他影響因素進行判斷。同時，結合我國以及其他司法轄區的執法經驗，《指引》第二十四條以列舉方式提出，如果存在一些特殊情形，即使市場份額均低于25%，反壟斷執法機構也還需做進一步分析。例如，有證據證明經營者可能在短期內急速擴張，導致集中前市場份額較低而顯著低估其潛在的市場力量等。

五、在非橫向經營者集中審查中，如何準確、全面界定相關市場？

與《橫向經營者集中審查指引》類似，反壟斷執法機構審查一項非橫向經營者集中，原則上應對所有可能受到集中影響的相關市場進行界定。

經營者合并的，應重點對參與集中的經營者之間存在橫向、縱向以及相鄰、互補關系的相關市場予以界定。經營者通過收購股權或資產取得控制權的，或者通過合同等方式取得控制權或者能夠施加決定性影響的，通常情況下應從目標經營者或目標資產的業務出發，重點圍繞其與取得控制權或者能夠施加決定性影響的參與集中的經營者之間存在橫向、縱向以及相鄰、互補關系的業務界定相關市場。

需要注意的是，《指引》明確，當根據上述思路界定的相關市場不足以反映集中對市場競爭的影響時，反壟斷執法機構可以要求參與集中的經營者對營收占比大于5%且市場份額可能超過10%的其他業務界定相關市場。這一規定既有利于全面、準確地考察經營者集中對市場競爭的影響，防范在相關市場界定中出現隱瞞、遺漏等問題，同時也明確了需要界定相關市場的量化標準，能夠有效提升審查工作透明度，穩定申報人預期。

新設合營企業的經營者集中，通常情況下應從合營企業擬從事的業務出發，重點對合營企業與參與集中的經營者之間存在橫向、縱向以及相鄰、互補關系的業務界定相關市場。

六、在非橫向經營者集中審查中，可以提交哪些證據材料？

總體而言，《橫向經營者集中審查指引》列明的證據材料類型、來源、收集方式和評估標準等同樣適用于非橫向經營者集中。

在此基礎上，《指引》還特別明確了審查非橫向經營者集中時可以關注的一些證據材料。這些證據材料的列舉并不是要提高非橫向經營者集中申報材料的要求，或者增加提交材料的負擔，而是為了幫助和提示經營者，執法機構全面、準確評估非橫向集中的競爭影響時的考慮因素。例如，反映經營者之間的業務關系、定價機制等方面的信息，有助于評估集中后實體是否具有封鎖的能力、動機等；集中所帶來的成本節約、創新等文件、資料等，有助于評估非橫向集中可能產生的效率提升。

反壟斷執法機構鼓勵參與集中的經營者、競爭者、上游供應商、下游客戶等提供反映集中競爭影響的定性和定量證據材料。這些材料有助于各方充分表達意見和訴求，使審查工作高效開展，也體現了公平、公正的執法理念。

七、非橫向經營者集中可能存在哪些競爭問題？

與橫向經營者集中相比，非橫向經營者集中通常不會直接消除同一相關市場中的競爭對手，但在某些情形下，仍可能具有排除、限制競爭效果。與橫向經營者集中類似，非橫向經營者集中具有或者可能具有的排除、限制競爭效果，也可以分為單邊效應和協調效應。

就單邊效應而言，縱向經營者集中的單邊效應主要指原料封鎖和客戶封鎖。混合經營者集中的單邊效應主要指封鎖效應，即通過捆綁搭售等排他性行為將一個或多個市場的控制力傳導到關聯市場，從而排擠競爭對手。此外，通過非橫向經營者集中，集中后實體可能獲得其實際或潛在競爭者的競爭性敏感信息，也可能損害上下游或關聯市場實際或潛在競爭者的競爭能力和動機。

與橫向經營者集中不同，非橫向經營者集中通常不改變市場結構，但也可能產生協調效應。非橫向經營者集中協調效應的損害原理為相關集中可能改變市場的競爭特征，使得集中后實體與交易前不曾協調的上下游或關聯市場競爭者之間傾向于達成明示或默示協調行為，或者使得交易前已達成的協調行為更為容易、穩定和有效，從而共同排除、限制市場競爭。

總體而言，非橫向經營者集中產生協調效應的原理與橫向經營者集中雖然存在一些差異，但評估分析時仍可參考《橫向經營者集中審查指引》。同時，《指引》也通過條文與案例相結合的方式，對縱向經營者集中和混合經營者集中協調效應的表現形式進行了列舉和分析，展現了執法機構的審查思路，供經營者在申報時了解和參考。

八、如何評估縱向經營者集中的原料封鎖、客戶封鎖？

原料封鎖的損害原理為集中后實體有能力和動機通過其對上游原料市場的控制力，提升下游競爭者獲得特定原料的成本，或者導致其完全無法獲得特定原料，進而降低下游競爭者的競爭能力或動機，減少集中后實體在下游市場面臨的競爭壓力，最終排除、限制下游市場的競爭。這里的原料是指用于下游生產或銷售的特定投入或用于下游轉售的商品，包括但不限于下游市場競爭所需要的上游傳統工業原材料、服務、關鍵設施、知識產權、數據、技術和算法等。

客戶封鎖的損害原理為集中后實體有能力和動機通過其對下游市場的控制力，顯著提升上游競爭者獲得客戶的成本，降低上游現有或潛在競爭者參與競爭的能力或動機，減少集中后實體在上游市場面臨的競爭壓力，進而排除、限制上游市場的有效競爭。而上游競爭環境的變化又可能顯著提升下游競爭者獲取原料的成本，降低下游競爭者參與競爭的能力或動機，減少集中后實體在下游面臨的競爭壓力，最終排除、限制下游市場的競爭。

評估原料封鎖和客戶封鎖，反壟斷執法機構通常重點評估集中后實體實施封鎖的能力、動機，以及通過封鎖排除、限制下游市場競爭的效果。《指引》第五章相關條款對如何評估能力、動機和效果作出了詳細說明，還特別明確，反壟斷執法機構將按照能力、動機、效果的順序依次評估。如果集中后實體經評估不具有實施封鎖的能力，則通常也不具備實施封鎖的動機，因而也難以產生排除、限制相關市場競爭的效果。

九、如何評估混合經營者集中的封鎖效應？

混合集中的封鎖效應損害原理主要指集中后實體有能力和動機通過搭售、拒絕交易、降低互操作性或其他排他行為，將其對一個或多個市場的控制力傳導到關聯市場，從而排擠競爭對手。在一些領域，混合經營者集中還可能通過網絡效應，來限制客戶轉換供應商的能力，增加市場封鎖的風險；通過限制競爭對手接入必需設施，增加市場封鎖的風險；導致數據過度集中，提升市場進入壁壘；通過降低互操作性等方式實現市場控制力的跨市場傳導，排除、限制競爭等。反壟斷執法機構將結合不同領域特點進行具體分析。

與縱向集中一樣，對于混合集中封鎖效應的評估，反壟斷執法機構也重點評估集中后實體實施封鎖的能力、動機，以及通過封鎖排除、限制下游市場競爭的效果，通常也按照能力、動機、效果的順序依次評估。如果集中后實體經評估不具有實施封鎖的能力，則通常也不具備實施封鎖的動機，因而也難以產生排除、限制相關市場競爭的效果。

十、如果反壟斷執法機構認定一項非橫向經營者集中具有競爭損害，如何考慮相關抗辯性因素？

同橫向經營者集中一樣，反壟斷執法機構認定一項非橫向經營者集中具有或者可能具有排除、限制競爭效果后，經營者可以提出抗辯，這也是世界主要反壟斷司法轄區并購審查制度的共識。被普遍認可的抗辯理由主要包括效率、破產等。《指引》在評估非橫向經營者集中對經濟效率的影響、國民經濟發展的影響、社會公共利益的影響，以及分析破產抗辯因素時，相關考慮和分析評估可參照《橫向經營者集中審查指引》有關規定。

考慮到非橫向經營者集中與橫向經營者集中相比，更有可能增進經濟效率，對競爭和消費者利益產生積極的影響，《指引》在第七十三條、第七十四條中對非橫向經營者集中可能產生的效率提升進行了重點說明，包括：通過規模經濟、范圍經濟等帶來的成本節約；防止搭便車；消除雙重加價；減少交易成本，保證重要原料的供應穩定性；優化生產、管理流程等；促進投資增加，豐富商品種類；提升交易便捷性；促進技術進步、商品更新迭代等帶來的創新效率等。

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市場監管總局關于印發《非橫向經營者集中審查指引》的通知