法學理論的幾個基本問題

法學理論是對法的原理、原則、價值、范疇和規律等法的基本問題的理性思考，對一個國家法律制度的發展走向起著重要作用。正確的法學理論可以引導法律制度向正確的方向發展，錯誤的法學理論則可能把國家法律制度甚至政治制度引向歧途。

我國社會主義法學理論和其他各種各樣的法學理論不同之處在于：一是堅持歷史唯物主義的觀點。作為上層建筑的法律是一定發展水平的經濟基礎的產物，法的發展必須同整個社會物質文明、精神文明和政治文明的發展相適應，法律永遠不能超出社會經濟條件所提供的范疇和結構。二是堅持統治階級意志與人民意志相統一的觀點。法律是一個社會中階級力量對比關系的集中表現。超然的、抽象的法律是不存在的，法律是統治階級調整社會關系的手段。我國是人民當家作主的社會主義國家，立法者由人民選舉產生并對人民負責，最大限度地表達人民的意志是我國立法的宗旨。三是堅持發展的觀點。法一定要隨著社會的發展而發展。基于新的社會現實制定與之相適應的法律規范是法律生命力的源泉。

一、法的概念與特征

法學理論要回答的首要問題是法律是什么。現在世界上關于法的定義五花八門，有幾十種之多。對法律是什么的回答既體現不同的價值觀，也體現不同的認識論。馬克思主義法學把法定義為：法是由國家制定和認可的、體現國家意志的、以權利和義務為主要內容的、由國家以其強制力保證實施的社會行為規范。從這個概念可以看出法的以下幾個基本特征。

第一，法是調整人的社會行為的規范。一個社會存在很多行為規范，如宗教規范、倫理規范、道德規范等。和其他規范相比，法律規范的調整范圍是限定的，即它只調整人的社會行為。人注定要在一定的社會中生活，和其他人發生關系，一個社會必然要面對權威與服從、社會秩序與個人行為之間的矛盾，有效調控社會矛盾就是法律產生的最初需要。

第二，法是調整社會利益關系的規范。這里所說的社會利益關系是廣義的，馬克思稱之為“社會物質生活條件”，它包括地理環境、人口、資源、生產方式等。通過調整社會利益關系，創造和維持統治階級需要的社會秩序，是任何社會的法的一個基本目標。法通過調整社會利益關系來解放生產力，設計科學的、符合社會發展規律的法律雖然不直接創造物質財富，但它可以促進生產力發展。我國改革開放20多年法律改革對經濟發展的促進也證明，一個良好的法律制度是社會生產力發展的前提條件。

第三，法是由國家制定或者認可的行為規范。法的一個重要特征是它的意志性。立法是為了實現一定目標的有意識的活動，如何對復雜的利益關系進行調整，取決于立法者的意愿。但是意愿不是隨心所欲，是要受到諸多條件制約的。立法者不僅要表達自己的意志，也要兼顧其他利益集團的意志。公共領域的立法要特別考慮社會公共意志。立法還必須符合事物發展的客觀規律。違背客觀規律的立法必然會受到規律的懲罰。

第四，法是以權利和義務為主要內容的行為規范。在國家機構和社會之間，社會成員之間分配權利和義務，是法的一項重要任務。第一個分配要實現權力和責任的平衡，權力和權利的平衡。第二個分配要實現權利和義務的平衡。通過合理地分配權利和義務來影響人們的行為動機和行為方式，塑造人們的行為模式，以維護正常的社會秩序。

第五，法是由國家強制力保證實施的行為規范。與其他社會規范不同，法律是通過國家強制力的保障加以實施的。法律實施有三種基本形態：一是法的執行，即國家機關執行和適用法律；二是法的遵守，要求國家機構、公職人員，社會團體、公民個人嚴格按照法律的要求作為，任何組織和個人都不得有超越法律的特權；三是法的適用，行使國家司法權的國家機關及其工作人員依照法律賦予的職權和程序適用法律。

道德也是一種行為規范，它是人們基于一定物質條件而形成的對善與惡、光榮與恥辱、正當與不正當等標準來評價人們行為的觀念，依靠社會輿論和內心的信念來維持。對立法者來說，搞清楚哪些事情屬于道德調整范疇，哪些事情屬于法律調整范疇，對于提高立法質量非常重要。有時候社會反映強烈，要求立法機關立法的事情恰恰不屬于法律調整范圍。另一方面，在有些問題上，法律和道德互相滲透，法律中也會包含一些統治階級認可的道德要求。

二、法的作用

作為一種社會治理方式，法具有多種社會作用。在政治領域，法的作用主要表現在：

第一，法確立掌握政權的階級的統治地位，為國家政權的存在、結構和活動提供法律依據。“要立國，先立法”，國家的產生和存在必須具備合法性。在國際法上，合法性表現為獲得國際法上的主體資格，在國內法上，合法性表現為合憲性。例如，1949年9月29日通過的《中國人民政治協商會議共同綱領》為 10月1日新中國立國提供了憲法基礎。《共同綱領》明確規定了中華人民共和國的國體和政體，規定了國家政權的結構組織和工作原則，規定了公民的基本權利和義務，是新中國建立和發展的法律基礎。國家的組織和活動也必須具有合法性。在這里談一談憲政的問題。近年來，我們聽到很多關于憲政的討論。憲政的含義，有不同解釋，有人認為憲政就是“限政”，就是“分權制約”，我國社會主義法律理論認為，憲政的核心是一部好憲法切實得到遵守。憲法具有最高法律效力，必須成為一切國家機關、社會團體和公民個人的行為準則。對執政黨來說，憲政就是依憲執政。

第二，法確認和維護國家政權賴以存在的經濟基礎。經濟基礎既包括物質財富的生產，也包括經濟制度。任何社會的立法者都把維護國家政權的經濟基礎作為重要任務。法對經濟基礎的作用主要表現在：(1)保障作用。通過設定權利和責任，鼓勵，支持符合法定經濟制度的行為，懲治違反和破壞法定經濟制度的行為；(2)規范作用。通過制定公司法、合同法、稅法、企業法等規范經濟活動，將其納入健康發展的軌道；(3)指導作用。通過立法調整與經濟制度相關的社會關系，改變舊的制度，引導建立符合生產力發展要求的新的經濟制度。

第三，確認和調整統治階級內部關系和與同盟者之間的關系。統治階級內部不同群體、不同階層和不同成員的意志和利益是有差異的。把這些差異統一到統治階級整體利益之下，規定他們的權利和責任，確定共同的行為準則，使個別利益服從整體利益，個別主張服從統一意志，以維護統治階級整體的政治統治和經濟利益。統治階級與其同盟者的關系也需要以法律形式加以確定。

第四，通過立、改、廢為社會變革提供法制保障。改革通常被稱為“變法”，其含義是對現有法律中阻礙改革和社會進步的規定及時修改或者廢除，并且把改革的成功經驗及時地用法律的形式固定下來。在社會變革的條件下，法的制定、修改、補充經常是先通過政策指導的方式進行探索試驗，取得經驗，在所調整的社會關系大體定型化之后再制定法律。在政黨政治中，把執政黨的政策通過立法程序轉化為法律是實現執政目標的重要手段。實踐表明，現代國家立法的絕大部分以執政黨的主張為背景或者是由執政黨自己動議的。在我國，黨的治國主張是集中了黨和人民的智慧而形成的，通過立法程序，進一步吸收各方面的意見，將其轉化法律，實現黨的領導、人民當家作主和依法治國的有機統一，我國憲法的四次修正分別是在黨的十三大、十四大、十五大、十六大之后，適應發展社會主義民主政治的要求，以憲法修正案的方式把黨的代表大會的政治決策憲法化的。

法的社會作用主要表現社會事務的管理。任何社會的法律都必須承擔社會管理功能，主要表現為管理社會生產、維護人類基本生活條件，如環境保護，管理自然資源、維護生產和交換秩序等規范。馬克思、恩格斯在分析資本主義國家時指出，它既“執行由一切社會的性質產生的各種公共事務，又包括由政府同人民大眾對立而產生的各種特殊職能”，法的社會作用的范圍取決于政權的性質。我國是社會主義國家，代表最廣大人民群眾的根本利益，因此我國法的社會作用是非常廣泛的。

三、法的效力

法的效力是指法律在一定的時間和空間內對相關的人和事物的強制力和約束力。它有兩層含義。首先是指法律規范的普遍約束力和強制力。例如我們說“憲法具有最高法律效力”，“由國家立法機關制定的法律在中華人民共和國領土范圍內具有普遍效力”等。另—層含義指法律規范發生效力的特定范圍。例如，刑法規定的受賄罪的主體是國家工作人員，有關受賄罪的法律只對法律明確規定的主體生效，司法判決只對當事人生效。

法的效力包含三項內容。第一，對人的效力。是指法律適用于哪些人。在對人的效力的問題上，有一些通行的原則。一是屬人主義。一個國家的公民，不管他在國內還是在國外，都受本國法律的約束，但是對在本國的外國人不適用。二是屬地主義。在國家地域范圍內，所有的人都受該國法律的約束，但對居住在外國的本國人不適用。三是保護主義。任何人，只要被認為損害了本國利益，不管他是什么國籍，居住在何處，都要受到該國法律的追究。四是結合主義。結合主義以屬地主義為主，結合屬人主義和保護主義的某些內容。現在世界上的大多數國家都采用這一原則，我國也是如此。

第二，空間效力。指法律適用的空間范圍。一個國家的法律在其領土、領水、領空均具有效力。本國駐外國的使領館，懸掛本國國旗的船舶和航空器屬于一國領土的延伸，都屬于本國法律的空間效力范圍。

法的位階不同，空間效力也不同。全國人大和全國人大常委會制定的法律、國務院制定的行政法規，在全國所有地區有效。地方性法規在本地區有效。特別行政區的立法機關制定的法律在本特別行政區有效。有的法律只在發生了規定的條件的情況下有效。如，戒嚴法只在依法定程序宣布實行戒嚴的地區和時間內有效。

第三，時間效力。是指法律從什么時候開始生效和失效，以及對其生效以前的事項是否具有約束力。法律生效有以下幾種方式。(1)自法律頒布之日起生效。(2)法律本身規定具體生效的時間。(3)由另外的專門決定規定法律生效的時間。(4)規定法律頒布后的一定時間后生效。不管以何種方式，法律都要明確規定實施日期。法的效力的指向是未來而不是過去。“法律不溯及既往”是一條重要原則。實踐中會有發生于某項法律生效之前，但是在法律生效之后必須處理的事項，刑事法律中一般采取“從否”“從輕”的原則。即依舊法不構成犯罪的，從舊法，依舊法構成犯罪，依新法不構成犯罪，從新法。如果依新舊法律都構成犯罪的，選擇從輕的規定。

法律的失效也有一些方式。(1)一個新的法律頒布后，原來的同一法律自動失效。(2)一個新的法律頒布的同時宣布原有的法律失效。(3)法律本身規定的有效期屆滿而失效。(4)由有權機關或者被授權的機關通過專門的規定宣布某個法律失效。(5)具有明確的使命的法律，在完成使命后自行失效。

法的統一和效力是密切相關的。我國制定法律、法規、規章的主體很多，不可避免地要出現法律沖突的問題。法律與憲法沖突，行政法規與法律沖突，地方性法規與法律、行政法規沖突，規章與法律、行政法規的沖突偶有發生。解決法律沖突的問題，一是要嚴格限定不同位階的立法權限。立法法規定，“立法應當依照法定的權限和程序，從國家整體利益出發，維護社會主義法制的統一和尊嚴。”此外，還要有嚴格的程序控制。憲法和立法法規定了不同位階的法律的備案制度和撤銷程序，國務院也制定了《法規規章備案規定》，但是撤銷的情況幾乎沒有發生過。立法法第九十條規定了有異議的情況下審查程序啟動機制。隨著依法治國觀念的深入，完善法律的備案和撤銷制度，加強人大對法律、法規的備案審查已是當務之急。在這項工作中，要嚴格區分下位法違背上位法和“違憲”的界限。

前面所講的法的效力是就規則本身來說的。是理論上的效力。法律的要求是否得到遵守，判決是否得到執行，權利主體的權利是否行使，義務是否得履行，是法律實效的問題。

理想的法治狀態，法律效力和法律的實效是一致的，即法律效力能夠在現實生活中完全實現，從而達到法律治理社會的目的。在現實生活中，法律效力和實效完全吻合幾乎是不可能的。影響法律實效的因素有很多，主要包括：(1)立法的性質和質量。立法是為社會成員制定行為規則的工作，它必須反映民眾的意愿和要求。在階級關系對立的社會里，處于社會不利地位的階級或階層可能會選擇不遵守或者破壞法律，以此作為反抗社會政治統治的一種方式。我國法律是人民意志的體現，人民在立法過程中有著充分的參與，這是法的實效的社會基礎。但是，法律規范的可操作性，規范本身的嚴密和規范與規范的協調等都可能影響法的實效。(2)司法公正和嚴格的法律執行程序。司法是社會公平的最后一道防線。如果判決是公正的，能夠得到當事人的內心認可和社會輿論的支持，并且有一套嚴格的執行程序，其效力是可以實現的。(3)公眾的法律意識和對法律的尊重程度。法的實效的最根本保障是公民對法律的遵守。一個社會中法的效力在多大程度上能夠轉化為法的實效，直接反映著社會成員的法律意識和法治觀念水平。

20多年來，我國是舉世公認的立法速度最快的國家之一，初步形成了社會主義法律體系，這個體系中的所有規范都是嚴格按照法律程序制定出來的，都具有法律效力。另一方面，法律的實效，即法律在社會中被遵守的程度卻很不盡人意。立法機關面臨法律實施難，司法機關呼吁執行難，行政機關認為依法行政難。法的實效問題已經成為我國法治國家建設過程中的一個突出問題。吳邦國委員長在十屆全國人大常委會第三次會議閉幕會上指出，“法律制定出來以后，不只是讓人看看，更不能變為只是在書架上擺著的本本，而應該也必須真正成為依法治國的基礎，成為依法行政、公正司法的準繩，成為全社會一體遵循的行為規范。”在提高法律實效方面，全國人大及其常委會、地方各級人大及其常委會發揮著重要作用。例如，全國人大常委會的執法檢查工作就是監督法律實施的主要方式。近年來，針對法律實施中群眾反映的熱點、難點問題，全國人大常委會每年就若干個法律的實施情況開展執法檢查，發現法律實施中的問題，提出解決問題的對策，督促執法機關履行職責，取得了良好的社會效果。

四、法律規范和立法技術

當我們說“法”的時候，有時指一部法律，有時指法的某一條文，更多的是指法律規范。法律規范是法的核心部分。一部法律是由多方面的內容構成的，如法的名稱、立法依據，立法宗旨、法律條文中某些詞匯的含義、法律公布和生效日期等。法的內容不等于法律規范，法律條文也不等于法律規范。法律規范是法律當中所包含的法律行為主體如何行為以及相應的后果那一部分。

對于立法者來說，把握法律規范的特征，可以在立法過程中盡可能地排除非規范性的內容和表述，使法律更明確，更具有操作性，提高立法質量。

法律規范由四個要素構成：—是規則適用主體。在我國法律中，規則適用主體分為個人和組織兩大類。個人是指自然人，組織可以分為法人組織和非法人組織。不同的法律依其調整對象的不同，適用于不同的主體。例如行政許可法第二條規定：“本法所稱行政許可，是指行政機關根據公民、法人或者其他組織提出的申請，經依法審查，準予其從事特定活動的行為。”行政機關、公民、法人或者其他組織是本法的適用主體。二是適用條件。即什么情況下對主體適用。例如，公司法對公司設立條件的規定，企業法對不同性質企業設立條件的規定，都屬于適用條件。具體、明確的法定條件清楚地限定了符合法定條件的主體。三是行為。指主體在什么條件下可以從事什么行為，禁止從事什么行為，必須從事什么行為等。如，“消費者享有知悉其購買，使用的商品或者接受的服務的真實情況的權利”“經營者應當向消費者提供有關商品或者服務的真實信息，不得作引人誤解的虛假宣傳”都屬于對行為的規定。四是行為后果。即對符合適用條件的行為的保護和對不符合適用條件行為的制裁。如，“公司成立后無正當理由超過六個月未開業的，或者開業后自行停業連續六個月以上的，由公司登記機關吊銷其公司營業執照。”法律規范的前三個要素，使人們能夠清楚地了解在什么條件下能做什么，不能做什么，可以做什么，不可以做什么。第四個要素使人們清楚地了解從事法律準許的行為和禁止的行為的后果。立法者必須嚴格限定執法者的自由裁量權。

明確法律規范的構成，對立法實踐有重要的指導意義。首先，不同位階的法律規范調整不同的社會關系。根據我國立法法的規定，法律、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例、規章，各有自己的調整范圍。法律規范要素的組合不能錯位。例如，對公民政治權利的剝奪、限制人身自由的強制性措施和處罰不允許行政法規、地方性法規設定法律規范。其次，法律規范表現為法律條文，但不是每個法律條文都構成完整的法律規范。一個法律規范的四個要素可以分別規定在多個法律條文之中，甚至規定在不同的法律之中。例如，民事法律中對觸犯刑律行為的處理就是規定在刑法之中的。這就要求立法者立法時不但要考慮本法條文的邏輯銜接，而且要考慮與其他法律的銜接。有的法律對某一法律規范的條件，行為和后果籠統規定為“由有關法律規定”，如果“有關法律”尚未制定，這個法律規范就是殘缺的。第三，重視法律語言的準確、嚴謹、簡約、樸實。法律語言的含糊和歧義會導致法律實施偏離立法原意。類似于“情節嚴重”、“重大損失”、“嚴重危害”等詞語，除非附則有明確的界定，否則很可能造成法律實施的不統一。